Caliu Campanya contra les patents de programari | English


Treball en curs al Parlament Europeu (Comité d'Afers legals i mercat intern - JURI)

Estudi de Bakels i HugenHoltz

El Comitè Jurídic del Parlament Europeu ha presentat un estudi sobre patentabilitat de programari d'en Reinier Bakels i en P.Bernt HugenHoltz. L'estudi és part de la feina del comitè d'Afers Legals i Mercat Intern del Parlament Europeu, que és el que s'encarrega de la directiva de patentabilitat de programari COM(02) 92. Hem enviat els comentaris a l'estudi al fòrum del comitè [12], que és obert a tothom per tal de discutir la directiva.

També hi ha comentaris més elaborats en la mateixa línia de l'FFII.


És bo de veure que, finalment, els informes oficials reconeixen problemes amb les patents de programari i hi ha uns quants bons punts a l'estudi, malgrat no ser al 100% bo. Almenys, i això són notícies refescants, és llegible i no fa jocs de paraules ni sofismes, com els estudis esponsoritzats del DG Mercat Intern.

En general, hom pot imaginar que els autors veuen més del que hi diuen, però no perden la timidesa de criticar massa les institucions.

Malgrat que després veurem alguns punts febles, l'estudi és més punt de partida per a construir que qualsevol altre document oficial i, per tant, és molt benvingut.

Pels punts més importants, mireu "Punts clau" a baix.

Bons punts

M'agrada la perspectiva que la llei de patents és una llei econòmica, i no hi ha justificació moral per a això, ni les patents són un dret natural dels inventors. Això és molt bàsic, però sovint és ignorat pels informes de la Comissió, o simplement pel poble. És molt convenient tenir això en ment.

L'informe clarament explica (3.6) que el conveni del TRIP no imposa les patents de programari, i això també és bo, perquè hi ha qui fa veure que el TRIP ja ha decidit la nostra política per nosaltres.

També reconeix (4.1) que la prosperitat del negoci del programari no és una conseqüència sinó una causa de l'extensió de la patentabilitat del progamari. Això és cert, és clar. Microsoft se cita sovint en estudis més dolents perquè té centenars de patents i diuen que ho fa bé, però mai diuen que MS va créixer sense patents i que va començar a fer-les servir estratègicament quan va ser gran i va voler mantenir el seu monopoli. De fet, al punt 4.5, quan diu:

Aquest no és el lloc per a especular sobre possibles estratègies de venedors de programari comercial, però si s'els permetissin competir usant mètodes legals, com el sistema de patents, no hi ha garanties que no ho farien.

Es deixen les notícies recents (poc després de la data d'aquest document) de Microsoft a les quals planegen d'imposar patents al programari lliure compatible amb la seva especificació CIFS per a compartir fitxers i impressores en una xarxa [6]. Aquest és un clar exemple del seu ús estratègic per a mantenir el seu monopoli.

L'informe, a més, enuncia (4.3.1) que la innovació de programari existeix sense els incentius de les patents i, per tant, les patents de programari són innecessàries i contraproduents.

Mostra alguns dels punts febles de la proposta de directiva COM(2002) 92, com el fet que el requisit de contribució tècnica no té sentit (5.2).

Denuncia la inflació de patents (6.2), malgrat que ho atribueix només a les patents trivials. Les patents trivials són un gran problema, òbviament, i s'ha de tractar abans que qualsevol extensió del sistema de patents (i abans que l'EPO aconsegueixi nous poders de la Patent Comunitària). Però no és l'únic problema i ignoren la inflació causada per exportar el sistema de patents a camps als quals no pertany.

L'Observatori que proposen (6.3) és molt similar al comitè de supervisió en les peticions d'Eurolinux [1]. Aquesta idea s'hauria de treballar.

També coincidim amb la secció 6.4. I la major part dels altres punts no comentats explícitament són útils.

Punts febles

Alguns punts no massa informatius:

Emfatitza correctament els problemes de les patents de programari per a la petita i mitjana empresa, però falta fer notar que la major part de les feines són a la petita i mitjana empresa. No tenim les dades a mà per Europa, però les estadístiques per a Catalunya diuen que 2/3 dels empleats d'empreses de més de 10 treballadors, en tecnologies de la informació i la comunicació, treballen en empreses de menys de 200 treballadors [2]. Aquestes empreses quedarien perjudicades si la directiva s'aprova. Si la mateixa proporció es pot aplicar a Europa (com sembla) llavors dir només (4.2.2) "La indústria del programari és molt diversa. De nou, les generalitzacions s'han d'examinar críticament" és correcte, però oblida de fer notar que la majoria de treballadors patirien per les patents de programari.

Tendeix a minimitzar estudis sobre el tema. La major part de les anàlisis econòmiques són en contra de les patents de programari. Per suposat, no poden tenir una certesa absoluta sobre tots els possibles escenaris, però en un camp on l'experimentació directa no és possible, tot el que tenim a mà per decidir són aquestes especulacions documentades i racionals. Podem avaluar-les de manera crítica, però no només descartar-les per no concluents.

A més a més, la secció 4.1 minimitza també les consultes. "Les majories aparents poden o no ser representatives", diu. A la consulta de la Comissió, per exemple, llegint alguns centenars de rèpliques [4], i l'estudi de les rèpliques a la consulta, és fàcil de veure que no va ser imparcial [5]. Malgrat que l'estudi no reflecteix les rèpliques, mostra que més del 90% dels qui van respondre eren contra les patents de programari. Això no és una "majoria aparent", tampoc és  només "opinions àmpliament variades": és gairebé un consens. L'estudi pot no ser una mostra estadística significant, però tampoc era una mostra de només oponents de les patents de programari. De fet,  els organitzadors eren favorables a les patents de programari, i la consulta era oberta a tothom. És poc democràtic minimitzar aquests resultats. Després de tot, no deixem lliures els seients del Parlament només perquè l'abstenció és més alta del que ens agradaria.

La secció 3.1 no fa esment a la tradicional distinció entre drets d'autor i patents. No estan pensades per solapar-se. Certament, es pot considerar un sistema com els dels Estats Units, on el programari pot tenir patents i drets d'autor, però llavors el programari seria l'única obra coberta per ambdues formes de propietat, i amb les patents sent una propietat forta podria erosionar la protecció oferida pels drets d'autor (copyright). L'estudi reconeix implícitament el potencial d'aquests perjudicis (les petites i mitjanes empreses prefereixen els drets d'autor i no ser atacats per patents que poden infringir sense adonar-se'n i no poder explotar la seva feina original protegida per drets d'autor), però llavors assumeix que ambdós sistemes poden coexistir.

La secció 4.3.1 és tímida, en general. Mostra fortes raons per a creure que les patents de programari no ajuden la innovació, sinó que la ofeguen, però conclou que " [la desincentivació de la innovació]  podria ser ceerta, tammateix". Aquí també es deixa una clau: el fet que el programari lliure sigui un fenomen creixent i poderós mostra que no només el mercat de programari té prou incentius per a innovar sense patents, sinó que té també més incentius per a revel·lar invencions de manera molt més útil per a aquest camp particular que les patents en repositoris inconvenients. Amb documentació i codi font accessibles des d'internet, que no només explica la invenció, sinó que permet qualsevol de provar-lo i usar-lo directament, i qualsevol persona amb coneixements modificar-lo per a adaptar-lo a les seves necessitats (no només reproduir-lo des del principi, com fan les patents).

La secció 4.5 mostra terminilògicament que l'autor no està familiaritzat amb el programari lliure, quan oposa "codi obert" a "programari comercial". Es pot tenir qualsevol combinació de programari comercial i no-comercial, gratis o pagant, de "codi obert" o "codi tancat". Clarament, molt programari de "codi obert" és comercial i moltes empreses viuen d'això.

Quan la secció 5.2 comenta la directiva, és una mica massa tou amb els problemes importants que hi troba. El memoràndum explicatiu de la directiva és ple de propaganda i dogma pro-patents de programari, amb poc discurs racional. Per a una crítica més bona de la directiva, mireu [7]. Els autors possiblement no han estudiat aquesta crítica amb detall, però no està clar ni que ho hagin fet, perquè no el citen, només parlen de "primeres reaccions a la proposta [...] del moviment de Programari de Codi Obert i els seus defensors.". De fet, Eurolinux és un dels més actius oponents a la directiva, i està aliat tant amb els "defensors del codi obert" com centenars d'organitzacions i empreses, incloen-t'hi empreses clarament de codi tancat.

En aquesta secció 5.2, i especialment a la secció 7:

Donades aquestes incerteses, seria més apropiat concentrar-se en seguretat legal i harmonització de la llei que en contemplar canvis substantius en lleis de patents. Això és, de fet, la ruta escollida per la Comissió Europea a la directiva de patents proposada, malgrat que el memoràndum explicatori que acompanya la proposta suggereix que les patents de programari són bones per l'economia europea.

Vaig tenir la impressió que la directiva no ha estat entesa del tot. La directiva disposa de provisions fetes amb cura per evitar que qualsevol programari es pugui patentar i força els tribunals a acceptar canvis substantius en la llei de patents que ha anat colant fins a arribar a la jurisprudència que actualment no es pot fer valer de la Oficina Europea de Patents. El requisit de "contribució tècnica" és només un artifici, perquè la directiva defineix programari com a camp tècnic. Consegüentment, qualsevol contribució de programari és tècnica i qualsevol programari és patentable. De fet, quan intentem imaginar correccions, veiem que només corregint uns pocs articles, la directiva encara permetria aparentment qualsevol patent de programari.

Qualsevol d'aquests trucs sol seria probablement suficient per a permetre la patentabilitat il·limitada:

Que el sentit de "tècnic" sembla evolucionar és una excusa per a aprovar una directiva que per comptes de definir d'una manera general què és patentable i què no ho és, deixa llibertat a l'Oficina Europea de Patents per a decidir per ella mateixa i força els tribunals a fer complir qualsevol patent. Aquesta forma d'anarquia apenes necessita una directiva. El fet és que les definicions precises de "tècnic" existeixen [8], s'han usat en el passat, i encara són útils i aplicables si hom té cura d'intentar optimitzar el sistema de patents en benefici de la societat. El canvi a la tecnologia no afecta les categories filosòfiques com a matèria i ment, informació i física, i aquestes es poden fer servir per a construir un marc persistent que sigui relevant avui com ho va ser als 1970s.

També, hi ha una referència que les patents són bones per a les petites i mitjanes empreses per a augmentar el seu capital risc. Això és (si és que és res [3]) un efecte temporal que s'esvairà tan ràpid com els inversors s'adonin que les patents de programari no són bones per a les petites i mitjanes empreses i que no són un segell d'excel·lència tècnica, com la mateixa Oficina Europea de Patents admet [11].

Punts clau

L'estudi no veu un criteri delimitador per a objectes patentables i es rendeix a la seva pròpia falta d'habilitat, ignorant les tradicionals distincions que estan ben arrelades a la filosofia, aguanten el pas del temps i simplement funcionen.

Enfoca el problema en les patents trivials. Aquest és un gran problema, però no l'únic, i no hem de deixar que aquest amagui d'altres problemes. Especialment perquè les patents trivials no tenen una solució fàcil [9].

De fet, la solució recau en combinar tecnicitat i novetat, com es va fer servir al cas de les línies d'actuació de l'examinació de 1978 de la Oficina Europea de Patents [10]. Clarament, una innovació no ha de ser patentable o no  depenent de la redacció de la reivindicació. S'ha de mirar, més enllà de les paraules, el sentit i preguntar-se si l'aplicació ensenya nous punts de vista en l'ús de les forces naturals controlables per a un resultat predictible. No n'hi ha prou que la invenció sigui nova i que tingui efectes físics. Els efectes físics han de ser nous; no podem permetre patents en usos nous de màquines que ja existeixen, com els ordinadors, siguin quins siguin els corrents elèctrics o els efectes que els perifèrics tinguin en el món físic. Si la innovació recau en lògica i càlcul per a aconseguir efectes a través d'una màquina i uns perifèrics coneguts, fent servir forces naturals de manera també coneguda, el fet que els efectes siguin nous, no és suficient, perquè no obtenim cap revelació nova en qüestions tècniques, només una nova aplicació d'un coneixement prèviament a l'abast.

Aquest criteti reforça la regla que qualsevol descobriment que "només" necessita pensament racional apareixeria tard o d'hora i no necessitaria monopolis o idees com a incentiu, i corre el risc de fer infractors tots els éssers racionals (especialment els usuaris d'ordinadors), mentre que totes aquelles invencions que requereixen observació empírica del món físic necessiten experimentació, laboratoris i infraestructura, potser no serien possibles sense incentius importants com ara les patents, i només es poden infringir per aquells que fabriquin (o usin comercialment) invents patentats.

Recordem que l'esforç important en programari (i tota informació informàtica, lògica o innovació de negoci) no és tenir la idea patentada, sinó escriure el codi (o construir el negoci, etc) que l'implementi i fer que funcioni. Això ja està protegit pels drets d'autor (almenys per al programari) i no es beneficia de les patents. Al contrari, la creativitat patiria per l'escassetat artificial d'idees que creen les patents.

Si us plau, mireu les referències per a explicacions més bones del concepte vital del criteri de tecnicitat a aplicar. Una bona aplicació d'aquest criteri no resoldria el problema de les patents trivials, però faria les coses més predictibles, introduïrien certesa legal, reduïria les concessions de patents en només el 3% i evitaria la sensació que algunes patents no s'haurien d'haver concedit mai.

Fins i tot sense patents trivials, les patents de programari serien perjudicials. Perquè el programari és només informació i patentar una forma d'informació mena ràpidament a patentar-les totes, i a més incorre en una contradicció bàsica:

Les patents són monopolis en l'ús d'alguna màquina a canvi de la publicació de la informació de la màquina. Quan la màquina esdevé programari, i per tant màquina=informació, les patents col·lapsen en "monopolis en l'ús d'alguna informació a canvi de la publicació de la informació". Així que permetem la gent que monopolitzi la informació a canvi de publicar una informació que no es pot fer servir perquè està monopolitzada. El fet que la publicació equivalgui a la fabricació en el programari (i d'altres recreacions lògiques) fa absurd el patentar el programari (i tots els altres avenços lògics).

Així que la diferència bàsica que distingeix el programari dels altres camps és que és informació. L'estudi no veu que, com que aquesta línia no només separa el programari de la enginyeria mecànica, també exclou altres avenços lògics de la patentabilitat, com el maquinari VHDL (que es dissenya introduint programes lògics a una màquina que construeix el maquinari), mètodes de negoci, interaccions socials, etc.

L'estudi segueix exposant que cap criteri pot distingir entre patents desitjables i no desitjables, però el criteri existeix (ensenyar nous usos de forces físiques controlables per a aconseguir un resultat supervisat). Aquest permet les desitjades patents de "programari", com per exemple un procés d'enginyeria química que necessita certs canvis en pressió i temperatures control·lades per ordinador, quan no es coneix prèviament que aquests canvis obtinguin els efectes desitjats. El fet que un programa control·li el procés no significa que el procés no sigui patentable. No patentaríem programari com a tal, sinó una invenció tècnica que fa servir un programa. Tothom seria lliure de fer servir els mateixos conceptes del programa (respectant els drets d'autor si n'hi ha) per altres propòsits (com ara una simulació virtual del procés), però infringiríem si féssim el procés químic amb màquines i substàncies reals. Aquest és el sentit útil de la clàusula "com a tal" a l'EPC art 52: no es pot patentar programari com a tal, però es poden patentar invents que incloguin programari quan la innovació no rau en la informació sinó en el món material. Així, un programa sol, en un paquet, en transmissió, treballant en un ordinador convencional o de qualsevol altra manera no infringeix. No n'hi ha prou d'agafar un ordinador convencional, alegar que usa corrents elèctrics o aparells coneguts de forma coneguda i fer veure que això permet patentar qualsevol programa quan la sol·licitud està ben redactada.

L'estudi no ha entés aquest criteri delimitador per a la patentabilitat i per tant dedueix patentablitat il·limitada a partir d'una dificultat en definir programari.

Referències

[1] Peticions d'acció de Caliu i Eurolinux
http://swpat.ffii.org/papers/eubsa-swpat0202/demands/index.ca.html

[2] Estadístiques del mercat de la tecnologia de la informació i la comunicació de la Generalitat de Catalunya
http://dursi.gencat.es/generados/catala/recerca/noticia/1041_12_6480.html

[3] Converting Capital Into Software That Works. Joel Spolsky
http://www.joelonsoftware.com/articles/fog0000000074.html

[4] Archive of some (aprox 1400) of the consultation replies:
http://petition.eurolinux.org/consultation/index_html

[5] Analysis of the Comission consultation
http://swpat.ffii.org/papers/eukonsult00/

[6] On Microsoft trying to damage free software interoperability on CIFS
http://swpat.ffii.org/patents/effects/cifs/
http://www.advogato.org/article/453.html http://msdn.microsoft.com/library/default.asp?url=/library/en-us/dnkerb/html/Finalcifs_LicenseAgrmnt_032802.asp

[7] Analysis of the directive proposal
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/eubsa-swpat0202/index.en.html

[8] Definition of "technical"
http://swpat.ffii.org/analysis/invention/
http://swpat.ffii.org/analysis/

Dispositionsprogramm decision by the German Federal Court
http://swpat.ffii.org/papers/bgh-dispo76/

[9] Why software patents are trivial ?
http://swpat.ffii.org/analysis/trivial/ si no funciona, proveu:
http://swpat.ffii.org/stidi/frili/indexen.html

[10] EPO Guidelines of 1978
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/epo-gl78/

[11] Patents not a stamp of technical Excellence. EPO.
http://www.european-patent-office.org/epo/facts_figures/facts2000/e/5_e.htm

[12] WEB forum of the Legal Affairs and Internal Market committee of the European Parliament.
Topic number 6 starts the discussion on software patentability and the proposed directive.
http://www1.europarl.eu.int/forum/mi/dispatch.cgi/opendisc















$Id: dgiv.ca.html,v 1.8 2004/05/28 09:28:29 xdrudis Exp $