CaliuCampanya contra les patents de programari


Jornadas sobre patentabilidad del software en la Comisión de Sociedad de la Información y del Conocimiento del Senado Español


  1. Resumen de las jornadas(por Jesús González Barahona, de Proinnova)
  2. Texto (aproximado) de la intervención de Caliu
  3. Debate y información adicional sobre algunos de los puntos
  4. Respuesta a la pregunta pendiente sobre el documento de EICTA
  5. Referencias

El día 23.1.2003 la Comisión para la Sociedad de la Información y Conocimiento del Senado organizó unas jornadas para estudiar las patentes de software.

El representante de Caliu basó su comentario en el texto siguiente. No lo leyó literalmente para intentar adaptarlo a lo expuesto ya durante las jornadas. En concreto ignoró [los fragmentos entre claudátors], e improvisó cosas que no figuran aquí.

Aprovechamos la ocasión para ampliar información sobre algunas de las cosas que surgieron en los debates.


Intervención de Caliu

Buenos días.

Les agradecemos que hayan organizado estas jornadas para reflexionar sobre las patentes de software. La Comisión Europea ha propuesto una directiva que puede cambiar radicalmente la estructura de la Sociedad de la Información, las libertades de los ciudadanos y la productividad de la Unión Europea.

La Comisión ha reaccionado ante dos realidades:

Por un lado la ley vigente en la Unión Europea, tanto las leyes de los estados miembros[1] como el Convenio de la Patente Europea[2], que es un mismo texto en vigor en todos ellos, coinciden en prohibir que se patenten programas de ordenador "como tales". Y el "como tales" tiene miga.

La manera lógica de interpretar eso es la que recogen las guías de evaluación de patentes de 1978 de la Oficina Europea de Patentes[3]. Es decir, si lo único que aporta de nuevo una solicitud de patente es un programa de ordenador, hay que rechazarla. Si aporta algún nuevo conocimiento sobre el uso controlable de fuerzas de la naturaleza[4], entonces es un invento, y use o no use un programa de ordenador para algo, el invento se podría patentar (es decir se patenta un invento que utiliza un programa, no el programa como tal).

[Un programa solo, usado en un ordenador ya conocido, por tanto, nunca infringirá la patente porque le faltará la innovación de carácter material que caracteriza al invento. Para infringirla hará siempre falta algún aparato o proceso material que no fuese conocido antes de la patente, y entonces se infringe con programa o si él. Es decir un programa, por innovador que sea, es como un cálculo matemático, un diagrama o una anotación, no hace que algo sea patentable ni lo deje de ser, depende del algo, de la parte material de ese algo. Una lavadora cuya única innovación sea que lleve un esquema más claro pintado delante que explique como usarla de manera que hasta yo lo entienda, seria una maravilla, pero no sería un invento y no se podría patentar, igual como no se puede patentar un dibujo. De la misma manera una lavadora que es como todas las demás excepto porque lleva un software nuevo, no se puede patentar, porque no se puede patentar un programa como tal, no es un invento. En cambio, una lavadora con dos puertas, para carga frontal y superior al mismo tiempo, exigiría experimentación y prototipos para asegurar la estabilidad del bombo, etc. y sí que sería patentable. ]

Eso era más o menos lo que decían las normas de evaluación de patentes de la Oficina Europea de Patentes, al poco de redactar el Convenio de la Patente Europea que todavía tenemos.

Por otro lado la Oficina Europea de Patentes se ha ido desviando gradualmente de esta interpretación, hasta que en su guía de evaluación de 2001[5] ya no exige ningún tipo de contribución al conocimiento sobre usos controlados de las fuerzas de la naturaleza. Todos los programas de ordenador son en la práctica patentables, y lo único que se exige es algo de retórica en la redacción de la solicitud de patente. Así, sin que nadie haya cambiado el Convenio de la Patente Europea, la Oficina ha otorgado patentes en:

Según la interpretación actual de la OEP, se considera que todo eso son programas de ordenador, pero no programas de ordenador "como tales" y entonces se pueden patentar. Hay toda una sofisticada elucubración sobre que todos los programas en ejecución tienen "efectos técnicos" sobre el ordenador (electrones moviéndose y todo eso) y que entonces para poderse patentar deben presentar un "efecto técnico más allá de lo normal". A mi me suena a Cazafantasmas pero al final resulta que si pones en la solicitud "memoria" en lugar de "variable" y "proceso" en lugar de "algoritmo" te acaban dando la patente.

[La Oficina de Patentes da patentes de software con 3 tipos de reivindicaciones:

En cualquier caso]

se ha pasado de exigir que la patente aporte nuevos conocimientos sobre el uso de fuerzas controlables de la naturaleza, a permitir monopolizar soluciones de software (puramente lógicas) sin ninguna iniciativa legislativa que lo justifique. Como es posible?.

Parece que desde los 80 algunas grandes empresas han ido desplazando los límites de lo patentable a base de apelaciones[14]. Hay que tener en cuenta que el volumen de solicitudes en la Oficina Europea de Patentes ha crecido exponencialmente[13], y el personal tiene poco tiempo para evaluarlas. Cuando la Oficina rechaza una patente tiene que justificar el motivo, y atender a las reclamaciones del solicitante. En cambio cuando la concede el solicitante calla y paga. La Oficina se financia con las tasas de solicitud de patentes, y las renovaciones anuales que pagan los solicitantes (y consigue hasta un 20% de superhábit[15]), de manera que más patentes concedidas son más ingresos. Aunque no sea una organización con ánimo de lucro no es extraño que la dirección se preocupe por tener contenta a la "clientela".

Y el problema de base es que la "clientela" real de la Oficina no son los agentes de la propiedad industrial que ve cada día, ni las empresas que representan. Es toda la sociedad, cuyo progreso debería asegurar la Oficina. La mayoría de los profesionales, empresas y usuarios de informática que concurren a un mercado monopolizado e incierto nunca tendrán tramites ante la OEP. Esta auténtica "clientela" está muy lejos de la Oficina, que es una organización diplomática, no democrática, y muy indirectamente controlada por los ciudadanos.

[No es de extrañar
que el propio sindicato de trabajadores de la Oficina Europea de Patentes[16] se haya quejado que la estructura y la dirección no les permite cumplir con su cometido de servir a la sociedad, y que hayan pedido que quede bajo el control de las instituciones de la Unión Europea (porque la Organización Europea de Patentes es una organización internacional independiente, donde están todos los estados de la Unión y otros).]

El resultado es que hay 30000 patentes de software concedidas[17] (la mayoría a empresas de EEUU o Japón[18]) aunque la ley dice que el software no es patentable. Eso acarrea una cierta inseguridad jurídica, porque uno nunca sabe si el juez va a coincidir con la interpretación de la Oficina que concedió la patente, o va a aplicar más coherentemente la ley y va a decir que se trata de un programa de ordenador como tal y la patente no es valida. En algunos casos dicen una cosa y en algunos otra (incluso dentro del mismo estado).

[Las 30000 patentes son de una incierta validez, aunque lo bastante amenazantes como para detener muchos proyectos. Pero por ejemplo hace apenas dos semanas hubo un caso de una empresa británica denunciada en EEUU por algún negocio de comercio electrónico con un carrito de la compra que una empresa de EEUU tenia patentado en EEUU y en Europa[19]. En Europa no se atrevieron a atacar, puede que, en parte, por miedo a que su patente resultase invalidada.]

El caso es que la Comisión Europea, ante tal panorama sólo podía hacer dos cosas: o conseguir que la Oficina aplicase su convenio de manera menos "imaginativa", o cambiar las leyes para que los jueces diesen siempre la razón a la Oficina. Y ésta última era más fácil, puesto que en principio la UE no tiene poder de decisión sobre la OEP.

Así que la Comisión Europea propuso una directiva que legaliza la doctrina actual de la OEP de permitir patentar cualquier tipo de software, más o menos disimuladamente. Como que todos los estudios económicos muestran los inconvenientes de hacerlo[20] (incluido el encargado por la propia Comisión[21]) y como que en la consulta que organizó obtuvo un 90% de rechazo[22], más las 130000 firmas recogidas por Eurolinux[23], y la oposición de profesionales, empresas, usuarios, etc... pues el comisario quizás dedujo que sería una medida impopular. Y él o quien fuera que escribió la propuesta de directiva procuró dar la impresión de que sólo según que tipo de software seria patentable. Pero en realidad, el efecto es adoptar una política de patentabilidad idéntica a la de EEUU y de la que ahora se empiezan a arrepentir y reforman su oficina de patentes y marcas.

[Lamentablemente no es tan fácil separar categóricamente distintos tipos de creaciones intelectuales, y si se extiende la patentabilidad más allá de las creaciones materiales, es imposible poner ningún otro límite.]

Recuerdo a Mr. Sweetman, un empresario británico de software, preguntando en el Parlamento Europeo[24], ante representantes de la Comisión y de la OEP, después de meses estudiando la práctica de la OEP y la directiva, si alguien podía darle un ejemplo de programa de ordenador que no fuese patentable (si ponía uno cuidado suficiente en la redacción). Creo que todavía está esperando ese ejemplo. Y yo también.

En efecto la directiva está llena de medidas redundantes para evitar que se rechace una patente de software por ser de programa de ordenador como tal:

El efecto de prácticamente cualquiera de estas medidas por si sola seria el de permitir patentar cualquier uso de ordenadores. Eso efectivamente daría más certeza legal y mucha claridad para los que patentan: tanta como "cuela todo". Pero también daría una insufrible incertidumbre legal a los investigadores y profesionales del software. ¿Qué patentes afectan a lo que estoy haciendo hoy? ¿Cuánto me puede costar licenciarlas? ¿Cuánto me va a retrasar evitarlas si es que puedo?. ¿Porque no me habré metido a pianista en lugar de informático?.

Para los usuarios la incertidumbre es todavía peor, porque no saben qué patentes hay ni tampoco todo lo que hace exactamente su software, con lo que, en caso que fuesen una víctima apetecible para alguien, no saben de dónde les pueden caer los tiros. Los que usamos software libre nos quedamos sin él. Los que pagamos por nuestro software (sea libre o no) pagaremos más porque nos trasladarán los costes de mantener un aparato legal innecesario. Y perderemos opciones por culpa de los monopolios por patentes.

[Las patentes industriales normalmente afectan sólo a unos pocos fabricantes, mientras que para el grueso de los consumidores no les perjudica en las libertades, sólo en el bolsillo. Las patentes de software son las únicas que limitan las posibilidades de tanta gente como se podría beneficiar de la innovación, o sea todos los usuarios de ordenadores.]

Conclusión: menos software, de menos calidad y más caro.

[Para los emprendedores que pensasen arrancar una PyME para desarrollar software, ya pueden ir pensando en poner una frutería (sin caja registradora, que si no igual infringen alguna patente). Actualmente hay pequeñas empresas que consiguen financiación gracias a patentar software. Hace unos años también conseguían dinero poniéndose ".com" en el nombre. Pero en realidad las patentes no son más que un gasto (unos 30000 EUR por patente) y una distracción (cuatro o cinco años de trámites). Y luego la cartera de patentes de software de una PyME no sirve de nada para evitar la competencia de las grandes empresas. Las grandes empresas tendrán grandes carteras de patentes, y siempre encontraran patentes que usar en contra de una PyME. En un negocio de fabricación quizás sí que uno puede bloquear la competencia en su nicho, porque cada producto infringe muy pocas patentes, pero en informática, todos usamos la misma herramienta, el ordenador, y cada programa utiliza miles de algoritmos, métodos y conceptos de los cuales buena parte resultaran patentados. Por lo tanto los inversores harán bien de no valorar tanto las patentes de una PYME. ]

Algunos de los modelos de negocio quedan discriminados. Por ejemplo, los autores de shareware no pueden pagar licencias por copia de programa porque no saben cuantas copias circulan. El software libre, que es el sector con más crecimiento últimamente, y el que promete un mercado más equilibrado, más productivo y menos monopolizable, resulta inviable con patentes de software, porque las libertades que el autor quiere conceder quedan recortadas por patentes de terceros, es más vulnerable a ataques con patentes (puesto que es más fácil encontrar infracciones) y aceptar contribuciones se vuelve más arriesgado.

[Los que pueden estar contentos son las grandes empresas japonesas y estadounidenses que acaparan más del 60% de las patentes de software concedidas en Europa hasta ahora[18]. Si de repente se legalizaran, las empresas de estos dos países partirían con mucha ventaja sobre las europeas en un mercado ya muy monopolizado.

De todas formas ]

hasta las grandes empresas pueden salir perdiendo ante empresas que no escriben software ni venden nada, especializadas en acaparar, amenazar y pleitear con patentes de software, que no requieren gastos en laboratorios ni experimentos, y se pueden usar lucrativamente contra grandes empresas. Una de estas por ejemplo consiguió 15 millones de Sony por una patente que afecta el formato de imagen digital JPEG[8]. Es la misma patente que cubre las fotos de los senadores en la web del senado.

Esto es así porque el software es únicamente información de cómo resolver un problema con ordenadores. Son matemáticas, lógica, reglas de organización. Los programas de ordenador se construyen según un modelo formal del ordenador. Uno sabe lo que se puede y no se puede hacer antes de empezar, por eso las ideas no tienen el mismo valor que en ingeniería industrial o en farmacia (que deben experimentar). La parte realmente cara del desarrollo de software es la implementación, que ya queda protegida con el derecho de autor.

Por otro lado el software ha avanzado, se ha generalizado y ha creado un gran volumen de negocio sin necesidad de patentes.

[En informática no necesitamos el estímulo a la innovación que necesitan las industrias de producción de bienes materiales.]

En informática la única manera de competir es innovar. Y la única manera de sobrevivir sin innovar es tener un monopolio, por ejemplo el que da una patente.

Patentar software es absurdo. La esencia de las patentes es que se concede el monopolio de un aparato a cambio de divulgar información sobre el aparato. Si intentamos aplicar este esquema a programas de ordenador, entonces el aparato pasa a ser un programa, que es únicamente información, y el esquema de las patentes se convierte en conceder el monopolio de determinada información (el programa) a cambio de divulgar la información. No se puede monopolizar información y divulgarla a la vez, y por eso cuando se aplican patentes a software, métodos de negocio, o cualquier ámbito de las creaciones puramente intelectuales (no empíricas) lo único que se consigue es frenar el intercambio de información, forzar una escasez artificial de conocimientos y disminuir la productividad de la sociedad a base de trabas legales.

La directiva que ha propuesto la Comisión pretende incentivar la innovación a base de eliminar los límites a lo que se puede patentar. Pero las patentes no son una varita mágica que sirven para cualquier cosa, hay campos en los que son innecesarias, contraproducentes y peligrosas. En software, si dejamos que las patentes "protejan" a la innovación, quien va a proteger a la innovación frente a las patentes?

Debate

Durante el debate y el resto de intervenciones quedaron algunas cuestiones por concretar. En particular:

Referencias

[1] Ley española de patentes
http://www.oepm.es/internet/legisla/patentes/iii1a1pat.htm#tit2

[2] Convenio de la patente europea
http://www.european-patent-office.org/legal/epc/

[3] Resumen de la guía de evaluación de patentes de 1978 de la Oficina Europea de Patentes
http://swpat.ffii.org/papers/epo-gl78/index.en.html

[4] Sobre el criterio de tecnicidad
http://swpat.ffii.org/analysis/invention/index.en.html

[5] Guía de evaluación de patentes de 2001 de la Oficina Europea de Patentes
http://www.european-patent-office.org/legal/gui_lines/e/c_iv_2.htm

[6] Patente sobre control de un ordenador por otro EP193933
http://swpat.ffii.org/patents/samples/ep193933/index.en.html

[7] Patente sobre servidores de páginas web dinámicas
http://swpat.ffii.org/patents/samples/ep747840/index.en.html

[8] Problemas de patentes con el formato JPEG
http://patents.caliu.info/nota180702.html

[9] Problemas de patentes con el formato GIF
http://swpat.ffii.org/pikta/xrani/gif-lzw/index.ca.html

[10] Problemas con patentes en MP3
http://swpat.ffii.org/patents/effects/mpeg/index.en.html

[11] Patente sobre precios dinámicos según funciones definidas por el usuario EP792493
http://l2.espacenet.com/espacenet/bnsviewer?CY=ep&LG=en&DB=EPD&PN=EP0792493&ID=EP+++0792493B1+I+

[12] Patente sobre el carrito de la compra EP807891C
http://swpat.ffii.org/patents/samples/ep807891/index.en.html

[13] Aumento de las solicitudes de patentes.
http://lists.ffii.org/archive/mails/swpat/2002/Mar/0007.html

[14] La erosión progresiva del criterio de tecnicidad en la jurisprudencia de la OEP. (ver también [4])
http://swpat.ffii.org/analyse/tisna/index.en.html

[15] Incentivos desajustados y falta de control en la OEP Philippe Aigrain, Jefe del Sector "tecnologías de software" de la unidad "Tecnologías e ingenieria de Software, Sistemas y Servicios" del Programa de I+D en Tecnologías de la Sociedad de la Información de la Comisión Europea.
http://cip.umd.edu/Aigrain.htm

[16] Recopilación de escritos del sindicato de la Oficina Europea de Patentes
http:/patents.caliu.info/usoeb

[17] Resultados automáticos de búsqueda de patentes y solicitudes de software http://swpat.ffii.org/patents/stats/index.en.html

[18] Estadísticas de patentes de software por países.
http://swpat.ffii.org/vreji/pikta/perled/country_stat.en.html

[19] Empresa británica denunciada en EEUU por usar el carrito de la compra en una web
http://www.theregister.co.uk/content/6/28803.html

Patente europea equivalente a una de las de EEUU usadas contra ella. Quizás no han sido denunciados en su país de origen (UK) por miedo a que antes de aprobar la directiva los jueces invaliden la patente. EP0803105
http://l2.espacenet.com/espacenet/bnsviewer?CY=ep&LG=en&DB=EPD&PN=EP0803105&ID=EP+++0803105B1+I+

[20] Estudios económicos sobre patentes de software James Bessen & Eric Maskin
Sequential Innovation, Patents and Imitation, Working Paper, Department of economics MIT, Cambridge, Massachusets.
http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf

US National Research Council (hacia el final) :
http://books.nap.edu/html/digital_dilemma/ch5.html

El Comité Económico y Social de la UE
http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2003/c_061/c_06120030314en01540163.pdf

O el Commissariat General du Plan francés (página 8) http://www.plan.gouv.fr/organisation/seeat/Economiedulogiciel/Documents/rapport.pdf

Más bibliografía

http://swpat.ffii.org/vreji/prina/index.en.html
http://swpat.ffii.org/vreji/minra/sisku.en.html

http://swpat.ffii.org/vreji/papri/index.en.html

[21] Estudio encargado por la comisión Europea
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/comp/studyintro.htm

Comentario al estudio de referencia por el comité jurídico del Parlamento Europeo
http://patents.caliu.info/dgiv.html

[22] Análisis de resultados de la consulta de la Comisión Europea.
http://swpat.ffii.org/papiers/eukonsult00/index.en.html

[23] Petición de Eurolinux contra las patentes de software
http://petition.eurolinux.org

[24] Sobre la audiencia en el parlamento europeo del 7 de nov de 2002
http://patents.caliu.info/audiencia.html

[25] Preguntas y respuestas de la Comisión Europea sobre la directiva de patentabilidad del software.
http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/02-32.htm

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